Fonte: http://migre.me/4fPqR
O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu, por seis votos a três, que uma seguradora deve pagar indenização no caso de um suicídio que foi cometido durante o período de carência da assinatura do contrato de seguro de vida —ou seja, durante os dois primeiros anos de vigência. Os dez ministros da 3ª Seção do tribunal entenderam que a empresa só estará isenta do pagamento se comprovar que o ato foi premeditado.
O caso foi levado ao órgão julgador que reúne as 3ª e 4ª Turmas, por conta da grande divergência entre os ministros sobre a interpretação do artigo 798 do CC/02 (Código Civil de 2002), que trata de seguro em caso de suicídio.
Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, que apresentou o argumento vencedor no julgamento, o novo Código Civil presume a boa-fé, conforme os artigos 113 e 422 da lei. “Se alguém contrata um seguro de vida e depois comete suicídio, não se revela razoável, dentro de uma interpretação lógico-sistemática do diploma civil, que a lei, ‘data venia’, estabeleça uma presunção absoluta para beneficiar as seguradoras”, afirmou em seu voto.
Ainda de acordo com o ministro, em caso de suspeita de má-fé, esta deve ser sempre comprovada —ônus que caberia à seguradora. Seguindo essa linha de raciocínio, Salomão concluiu que caso o suicídio ocorra durante o período contratual de dois anos, para que a seguradora se exima do pagamento do seguro, ela deve comprovar que houve a premeditação.
Esse entendimento já era previsto na Súmula 105 do STF (Supremo Tribunal Federal) e na Súmula 61 do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que não entram em confronto com o artigo 778 do CC/02, afirmou o ministro. Para ele, o artigo é complementar, fixando um período de carência no qual, em caso de premeditação do suicídio, a cláusula de não indenizar é válida.
Essa posição foi acompanhada pelos ministros Aldir Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Raúl Araújo e pelo desembargador convocado Vasco Della Giustina. Ficaram vencidos os ministros João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti e Isabel Gallotti.
O caso
No caso analisado, o contrato de seguro de vida foi firmado menos de dois anos antes do suicídio do segurado, não tendo sido comprovada a premeditação. Desta forma, o agravo da seguradora foi negado e ela deve pagar a indenização.
sexta-feira, 15 de abril de 2011
Maternidades particulares de SP estão proibidas de cobrar acompanhante no parto
Fonte: http://migre.me/4fPlH
Foi publicada em 12 de abril de 2011 a Lei Estadual nº 14.396/2011, que proíbe a cobrança por maternidades particulares de São Paulo para permitir que o pai ou acompanhante assista ao parto no Centro Obstétrico.
A proibição legal abrange os valores cobrados a título de higienização, esterilização e demais procedimentos necessários para que o acompanhante possa adentrar ao centro obstétrico. Há ainda uma ressalva de que a isenção contempla qualquer nomenclatura dada à cobrança.
A hora do parto é um momento bastante delicado para a gestante, pois é cheio de expectativas e preocupações com o nascimento do filho(a). Por esta razão, a companhia de uma pessoa conhecida, seja ela genitor ou não da criança, é essencial para tranquilizar a futura mãe, além de facilitar o trabalho de parto e minimizar a depressão pós parto.
O direito à presença de acompanhante durante o parto não é uma bem uma novidade, isto porque desde 2005, vigora a Lei 11.108, que garante a presença de acompanhante, indicado pela gestante, durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato, no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde).
Além disso, a Resolução da Anvisa, RDC 36 de 3/6/2008, que dispões sobre regulamento técnico para funcionamento dos Serviços de atenção obstétrica e neonatal, também prevê a necessidade de permitir a presença de acompanhante de livre escolha da mulher no acolhimento, trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.
Na mesma diretriz dispõe a Resolução Normativa RN nº 211 de 11/1/2010, da Agência Nacional de Saúde, que atualiza o rol de procedimentos e eventos em saúde nos Planos Privados de Assistência à Saúde contratados a partir de 1º/1/1999.
Apesar de garantido o direito ao acompanhante, as maternidades particulares cobravam para sua efetivação, como a cobrança de taxas referente a paramentação, que corresponde à troca das vestes rotineiras por vestimentas adequadas ao centro cirúrgico, como pijama cirúrgico, gorro, máscaras e proprés.
A nova legislação paulista continua a exigir que o acompanhante utilize a paramentação, pois isso diminui ao máximo a presença de bactéria no ambiente estéril do centro obstétrico, porém esta exigência não será mais cobrada no momento do parto.
Em caso de recusa do hospital/maternidade na isenção de taxas para acompanhamento da gestante é importante que tanto a mãe ou o acompanhante denunciem o descumprimento da Lei e demais regulamentações na Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ANS (Agência Nacional de Saúde) e no Procon da cidade em que ocorreu o descumprimento.
A denúncia tem o condão de inibir o descumprimento da Lei e Resoluções pelos hospitais e, assim, garantir que outras mulheres tenham companhia neste momento tão importante de suas vidas.
Eventual cobrança indevida é passível de devolução igual ao dobro do valor pago, conforme previsão no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor e a proibição da presença de acompanhante é suscetível de reparação por danos morais, com fundamento no inciso VI, do artigo 6º do mesmo diploma legal.
Foi publicada em 12 de abril de 2011 a Lei Estadual nº 14.396/2011, que proíbe a cobrança por maternidades particulares de São Paulo para permitir que o pai ou acompanhante assista ao parto no Centro Obstétrico.
A proibição legal abrange os valores cobrados a título de higienização, esterilização e demais procedimentos necessários para que o acompanhante possa adentrar ao centro obstétrico. Há ainda uma ressalva de que a isenção contempla qualquer nomenclatura dada à cobrança.
A hora do parto é um momento bastante delicado para a gestante, pois é cheio de expectativas e preocupações com o nascimento do filho(a). Por esta razão, a companhia de uma pessoa conhecida, seja ela genitor ou não da criança, é essencial para tranquilizar a futura mãe, além de facilitar o trabalho de parto e minimizar a depressão pós parto.
O direito à presença de acompanhante durante o parto não é uma bem uma novidade, isto porque desde 2005, vigora a Lei 11.108, que garante a presença de acompanhante, indicado pela gestante, durante o trabalho de parto, parto e pós-parto imediato, no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde).
Além disso, a Resolução da Anvisa, RDC 36 de 3/6/2008, que dispões sobre regulamento técnico para funcionamento dos Serviços de atenção obstétrica e neonatal, também prevê a necessidade de permitir a presença de acompanhante de livre escolha da mulher no acolhimento, trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.
Na mesma diretriz dispõe a Resolução Normativa RN nº 211 de 11/1/2010, da Agência Nacional de Saúde, que atualiza o rol de procedimentos e eventos em saúde nos Planos Privados de Assistência à Saúde contratados a partir de 1º/1/1999.
Apesar de garantido o direito ao acompanhante, as maternidades particulares cobravam para sua efetivação, como a cobrança de taxas referente a paramentação, que corresponde à troca das vestes rotineiras por vestimentas adequadas ao centro cirúrgico, como pijama cirúrgico, gorro, máscaras e proprés.
A nova legislação paulista continua a exigir que o acompanhante utilize a paramentação, pois isso diminui ao máximo a presença de bactéria no ambiente estéril do centro obstétrico, porém esta exigência não será mais cobrada no momento do parto.
Em caso de recusa do hospital/maternidade na isenção de taxas para acompanhamento da gestante é importante que tanto a mãe ou o acompanhante denunciem o descumprimento da Lei e demais regulamentações na Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ANS (Agência Nacional de Saúde) e no Procon da cidade em que ocorreu o descumprimento.
A denúncia tem o condão de inibir o descumprimento da Lei e Resoluções pelos hospitais e, assim, garantir que outras mulheres tenham companhia neste momento tão importante de suas vidas.
Eventual cobrança indevida é passível de devolução igual ao dobro do valor pago, conforme previsão no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor e a proibição da presença de acompanhante é suscetível de reparação por danos morais, com fundamento no inciso VI, do artigo 6º do mesmo diploma legal.
segunda-feira, 11 de abril de 2011
Inversão do ônus da prova no novo cpc
Por Érico de Pina Cabral
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6583
A cognição vertical no processo passa por diferentes estágios de profundidade no conhecimento dos fatos e é formada progressivamente pelos juízos de verossimilhança, probabilidade e certeza. A verossimilhança equivale a um baixo grau de probabilidade, e se colocaria no extremo inferior de uma escala de valores que tem, no outro extremo, a certeza do fato.
A verossimilhança é um juízo fundado no confronto da simples alegação com as regras ordinárias da experiência. É o mais superficial dos juízos, pois, se baseia numa simples alegação, correspondente ao que normalmente acontece (id quod plerumque accidit). Pode ser verificada a partir das alegações contidas na petição inicial. A probabilidade, por sua vez, tem um grau de cognição superior ao da verossimilhança e inferior ao da certeza. Baseia-se num começo de prova (indício). Pode ser verificada a partir da apresentação de algumas provas, mesmo que ainda não submetidas ao crivo do contraditório. A certeza, por sua vez, é um juízo formado na sentença, após o contraditório e a valoração de todas as provas do processo. A certeza processual (ou verdade relativa) representa o grau de cognição que mais se aproxima da verdade no processo, atingível apenas no aspecto relativo (Michele Taruffo. Presuzione, inversioni, prova del fatto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, p. 743-744, set-1992).
No direito processual civil brasileiro, a regra geral do ônus da prova encontra-se insculpida no art. 333 do CPC. Trata-se de uma norma dirigida não só ao juiz quando há falta de provas (regra de julgamento), mas também às partes, indicando a elas, previamente, que a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor e a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos cabem ao réu (regra de conduta).
A inversão do ônus da prova causa alterações na regra geral de distribuição probatória e provoca a liberação ou a diminuição do encargo probatório de uma das partes em detrimento da outra. Tem a finalidade de facilitar a produção da prova e proporcionar melhor igualdade das partes no processo. Faz com que o réu, no processo, tenha que fazer prova da inexistência dos fatos que são constitutivos do direito do autor, ou que este, tenha que fazer prova dos fatos que são impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do réu.
A legislação utiliza-se de três técnicas de alteração da regra geral do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC: a) inversão legal - efetivada diretamente pelo legislador através de regras com presunções legais relativas ou imputações legais de prova. Assim, por exemplo, ao consumidor devedor de prestações de trato sucessivo é dispensada a prova do pagamento das prestações anteriores, mediante a apresentação da quitação da última parcela - art. 322 do Código Civil; b) inversão judicial - efetivada através de autorização legal para que o juiz inverta o ônus da prova. O art. 6º, inc. VIII do CDC é um exemplo típico de inversão a ser feita pelo juiz, mediante a presença dos requisitos da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor na relação processual. c) inversão convencional - efetivada através de convenção entre as partes, estipulada no contrato ou durante o processo através de transação, conforme dispõe o art. 333, parágrafo único do CPC.
O art. 6º, inc. VIII, do CDC, atribui ao consumidor a vantagem processual de ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, quando o juiz verificar, através das regras ordinárias da experiência comum, a presença de qualquer dos requisitos: verossimilhança das alegações do consumidor ou a hipossuficiência processual na produção de alguma prova. Determinada a inversão, recai sobre o fornecedor, o ônus de provar a inexistência de um ou alguns fatos que são constitutivos do direito do consumidor.
Verifica-se que a inversão ope iudicis do ônus da prova, prevista no art. 6º, inc. VIII do CDC, não exige um juízo de probabilidade, calcado num começo de prova, mas apenas um juízo de verossimilhança, de verdade superficial e de aparência com outros fatos semelhantes. Baseia-se nas simples alegações do consumidor e é verificado pelo juiz utilizando-se das regras ordinárias da experiência comum. Este juízo indica que o limite de cognição vertical nesta fase do processo, formulado pelo juiz para deferir ou não a inversão, recai apenas sobre as alegações dos fatos feitas pelo consumidor ainda na petição inicial. Não se exige qualquer começo de prova, como acontece no juízo da probabilidade (cognição exigida para antecipação de tutela do art. 273 do atual CPC).
Assim, por exemplo, um consumidor alega que seu veículo foi arrombado no estacionamento do Shopping ou; que o seu aparelho celular não funciona adequadamente. São hipóteses que acontecem repetidas vezes, com frequência, dentro de uma normalidade, aferíveis pela ordinária experiência, por isso são verossímeis. E basta esta avaliação para ser deferida a inversão do ônus da prova. A verossimilhança é um juízo extraído das regras ordinárias da experiência comum, concernente à verificação da frequência ou normalidade da ocorrência de fatos semelhantes.
O outro requisito, a hipossuficiência processual, reflete basicamente a pior condição técnica ou prática, até mesmo econômica (não necessariamente) ou jurídica de uma das partes de realizar determinada prova imprescindível para o esclarecimento da questão. A comparação sobre quem tem a melhor condição de produzir determinada prova é feita caso a caso, fato a fato, em relação a cada uma das partes, em cada ação, especificamente. A hipossuficiência é determinada mediante a formulação da seguinte pergunta: Qual das partes tem a pior condição de produzir determinada prova específica? A formulação da resposta passa pela utilização das regras ordinárias da experiência. Será hipossuficiente a parte com maior dificuldade na produção da prova específica sobre determinado fato.
Ao tratar da inversão do ônus da prova, o art. 262 do anteprojeto do novo código de processo civil, estabeleceu a hipossuficiência de uma das partes como único requisito para inversão do ônus da prova. O referido artigo dispõe que a inversão do ônus da prova é determinada pelo juiz, fundamentadamente, à parte que mais acentuadamente detiver: (a) conhecimentos técnicos ou; (b) informações específicas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade em sua demonstração. Os requisitos são alternativos e estão relacionados à situação de hipossuficiência de uma das partes em comparação com a outra, a ser observada em relação à produção de uma prova específica.
Observa-se que, diferentemente do art. 6º, inc. VIII do CDC, aqui, a inversão não tem a verossimilhança das alegações como requisito e nem faz referência à utilização das máximas da experiência. O legislador também não mencionou qual o grau de cognição vertical necessário para o juiz fundamentar a inversão do ônus da prova: se no juízo de verossimilhança das simples alegações (como no CDC) ou no juízo de probabilidade calcada num começo de prova, como ocorre na antecipação de tutela do art. 273 do atual CPC.
A omissão não nos parece um acaso, mas, a indicação de que a cognição vertical na inversão do ônus da prova, estabelecida no art. 262 do anteprojeto do novo código de processo civil, pode ocorrer tanto num juízo de verossimilhança, baseado na simples alegação, como no da probabilidade, calcado num começo de prova. Caberá ao Magistrado, em decisão fundamentada e conforme a complexidade da causa, avaliar se a inversão ocorrerá com base na simples alegação da parte (num juízo de verossimilhança) ou se exigirá um começo de prova (juízo de probabilidade).
Jornal Carta Forense, quarta-feira, 2 de fevereiro de 2011
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6583
A cognição vertical no processo passa por diferentes estágios de profundidade no conhecimento dos fatos e é formada progressivamente pelos juízos de verossimilhança, probabilidade e certeza. A verossimilhança equivale a um baixo grau de probabilidade, e se colocaria no extremo inferior de uma escala de valores que tem, no outro extremo, a certeza do fato.
A verossimilhança é um juízo fundado no confronto da simples alegação com as regras ordinárias da experiência. É o mais superficial dos juízos, pois, se baseia numa simples alegação, correspondente ao que normalmente acontece (id quod plerumque accidit). Pode ser verificada a partir das alegações contidas na petição inicial. A probabilidade, por sua vez, tem um grau de cognição superior ao da verossimilhança e inferior ao da certeza. Baseia-se num começo de prova (indício). Pode ser verificada a partir da apresentação de algumas provas, mesmo que ainda não submetidas ao crivo do contraditório. A certeza, por sua vez, é um juízo formado na sentença, após o contraditório e a valoração de todas as provas do processo. A certeza processual (ou verdade relativa) representa o grau de cognição que mais se aproxima da verdade no processo, atingível apenas no aspecto relativo (Michele Taruffo. Presuzione, inversioni, prova del fatto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, p. 743-744, set-1992).
No direito processual civil brasileiro, a regra geral do ônus da prova encontra-se insculpida no art. 333 do CPC. Trata-se de uma norma dirigida não só ao juiz quando há falta de provas (regra de julgamento), mas também às partes, indicando a elas, previamente, que a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor e a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos cabem ao réu (regra de conduta).
A inversão do ônus da prova causa alterações na regra geral de distribuição probatória e provoca a liberação ou a diminuição do encargo probatório de uma das partes em detrimento da outra. Tem a finalidade de facilitar a produção da prova e proporcionar melhor igualdade das partes no processo. Faz com que o réu, no processo, tenha que fazer prova da inexistência dos fatos que são constitutivos do direito do autor, ou que este, tenha que fazer prova dos fatos que são impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do réu.
A legislação utiliza-se de três técnicas de alteração da regra geral do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC: a) inversão legal - efetivada diretamente pelo legislador através de regras com presunções legais relativas ou imputações legais de prova. Assim, por exemplo, ao consumidor devedor de prestações de trato sucessivo é dispensada a prova do pagamento das prestações anteriores, mediante a apresentação da quitação da última parcela - art. 322 do Código Civil; b) inversão judicial - efetivada através de autorização legal para que o juiz inverta o ônus da prova. O art. 6º, inc. VIII do CDC é um exemplo típico de inversão a ser feita pelo juiz, mediante a presença dos requisitos da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor na relação processual. c) inversão convencional - efetivada através de convenção entre as partes, estipulada no contrato ou durante o processo através de transação, conforme dispõe o art. 333, parágrafo único do CPC.
O art. 6º, inc. VIII, do CDC, atribui ao consumidor a vantagem processual de ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, quando o juiz verificar, através das regras ordinárias da experiência comum, a presença de qualquer dos requisitos: verossimilhança das alegações do consumidor ou a hipossuficiência processual na produção de alguma prova. Determinada a inversão, recai sobre o fornecedor, o ônus de provar a inexistência de um ou alguns fatos que são constitutivos do direito do consumidor.
Verifica-se que a inversão ope iudicis do ônus da prova, prevista no art. 6º, inc. VIII do CDC, não exige um juízo de probabilidade, calcado num começo de prova, mas apenas um juízo de verossimilhança, de verdade superficial e de aparência com outros fatos semelhantes. Baseia-se nas simples alegações do consumidor e é verificado pelo juiz utilizando-se das regras ordinárias da experiência comum. Este juízo indica que o limite de cognição vertical nesta fase do processo, formulado pelo juiz para deferir ou não a inversão, recai apenas sobre as alegações dos fatos feitas pelo consumidor ainda na petição inicial. Não se exige qualquer começo de prova, como acontece no juízo da probabilidade (cognição exigida para antecipação de tutela do art. 273 do atual CPC).
Assim, por exemplo, um consumidor alega que seu veículo foi arrombado no estacionamento do Shopping ou; que o seu aparelho celular não funciona adequadamente. São hipóteses que acontecem repetidas vezes, com frequência, dentro de uma normalidade, aferíveis pela ordinária experiência, por isso são verossímeis. E basta esta avaliação para ser deferida a inversão do ônus da prova. A verossimilhança é um juízo extraído das regras ordinárias da experiência comum, concernente à verificação da frequência ou normalidade da ocorrência de fatos semelhantes.
O outro requisito, a hipossuficiência processual, reflete basicamente a pior condição técnica ou prática, até mesmo econômica (não necessariamente) ou jurídica de uma das partes de realizar determinada prova imprescindível para o esclarecimento da questão. A comparação sobre quem tem a melhor condição de produzir determinada prova é feita caso a caso, fato a fato, em relação a cada uma das partes, em cada ação, especificamente. A hipossuficiência é determinada mediante a formulação da seguinte pergunta: Qual das partes tem a pior condição de produzir determinada prova específica? A formulação da resposta passa pela utilização das regras ordinárias da experiência. Será hipossuficiente a parte com maior dificuldade na produção da prova específica sobre determinado fato.
Ao tratar da inversão do ônus da prova, o art. 262 do anteprojeto do novo código de processo civil, estabeleceu a hipossuficiência de uma das partes como único requisito para inversão do ônus da prova. O referido artigo dispõe que a inversão do ônus da prova é determinada pelo juiz, fundamentadamente, à parte que mais acentuadamente detiver: (a) conhecimentos técnicos ou; (b) informações específicas sobre os fatos ou; (c) maior facilidade em sua demonstração. Os requisitos são alternativos e estão relacionados à situação de hipossuficiência de uma das partes em comparação com a outra, a ser observada em relação à produção de uma prova específica.
Observa-se que, diferentemente do art. 6º, inc. VIII do CDC, aqui, a inversão não tem a verossimilhança das alegações como requisito e nem faz referência à utilização das máximas da experiência. O legislador também não mencionou qual o grau de cognição vertical necessário para o juiz fundamentar a inversão do ônus da prova: se no juízo de verossimilhança das simples alegações (como no CDC) ou no juízo de probabilidade calcada num começo de prova, como ocorre na antecipação de tutela do art. 273 do atual CPC.
A omissão não nos parece um acaso, mas, a indicação de que a cognição vertical na inversão do ônus da prova, estabelecida no art. 262 do anteprojeto do novo código de processo civil, pode ocorrer tanto num juízo de verossimilhança, baseado na simples alegação, como no da probabilidade, calcado num começo de prova. Caberá ao Magistrado, em decisão fundamentada e conforme a complexidade da causa, avaliar se a inversão ocorrerá com base na simples alegação da parte (num juízo de verossimilhança) ou se exigirá um começo de prova (juízo de probabilidade).
Jornal Carta Forense, quarta-feira, 2 de fevereiro de 2011
Emenda constitucional 66/2010 e os alimentos pós-divórcio.
Por Flávio Tartuce.
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6727
Como é de conhecimento da comunidade jurídica nacional, a Emenda Constitucional 66/2010 - conhecida como Emenda do Divórcio -, ao alterar o art. 226, § 6º da Constituição Federal, gerou uma série de desafios aos aplicadores do Direito. São debatidos, entre outros temas, o fim da separação jurídica e da culpa, os problemas relativos aos alimentos, o uso do nome, a guarda de filhos e a responsabilidade civil na conjugalidade.
Pois bem, questão tormentosa relativa à interação entre a Emenda do Divórcio e os alimentos, refere-se à fixação dos chamados alimentos pós-divórcio. É cediço que o Código Civil de 2002 admite a sua fixação expressa na sentença de dissolução do casamento, pela redação do seu art. 1.709, in verbis: "O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação da sentença de divórcio". Desse modo, sendo fixados alimentos na sentença de divórcio, poderão ser pleiteados em posterior momento, o que não desperta maiores dúvidas.
O problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão; ou mesmo porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para decisão em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos são irrenunciáveis, doutrina e jurisprudência têm admitido sua renúncia nas relações de conjugalidade. A propósito da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que "O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da dissolução da união estável". Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304).
Em uma visão tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a resposta à possibilidade de alimentos posteriores é negativa, pelo desaparecimento do vínculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio parece ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vínculo, o que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3º, inc. I, da CF/1988. A esse propósito, leciona Maria Berenice Dias:
"Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados".
Insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relações privadas, nos termos do que enuncia o art. 5º, § 1º, do Texto Maior. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.
Destaque-se que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação de divórcio ou em ação autônoma. Anote-se que tal estratégia processual foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 990.10.357301-3, da 8ª Câmara de Direito Privado, de 12 de novembro de 2010. Conforme o voto do Des. Caetano Lagrasta, "As discussões restantes: nome, alimentos, guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em cisão da sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório, referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no âmbito do decisório sentenciai, capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão' (Capítulos de Sentença. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 12)".
Em suma, o melhor caminho é o de viabilidade jurídica dos alimentos pós-divórcio, pois caso contrário a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que não se pode admitir.
Jornal Carta Forense, quarta-feira, 2 de março de 2011
Fonte: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6727
Como é de conhecimento da comunidade jurídica nacional, a Emenda Constitucional 66/2010 - conhecida como Emenda do Divórcio -, ao alterar o art. 226, § 6º da Constituição Federal, gerou uma série de desafios aos aplicadores do Direito. São debatidos, entre outros temas, o fim da separação jurídica e da culpa, os problemas relativos aos alimentos, o uso do nome, a guarda de filhos e a responsabilidade civil na conjugalidade.
Pois bem, questão tormentosa relativa à interação entre a Emenda do Divórcio e os alimentos, refere-se à fixação dos chamados alimentos pós-divórcio. É cediço que o Código Civil de 2002 admite a sua fixação expressa na sentença de dissolução do casamento, pela redação do seu art. 1.709, in verbis: "O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação da sentença de divórcio". Desse modo, sendo fixados alimentos na sentença de divórcio, poderão ser pleiteados em posterior momento, o que não desperta maiores dúvidas.
O problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão; ou mesmo porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para decisão em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707 do CC/2002, segundo o qual os alimentos são irrenunciáveis, doutrina e jurisprudência têm admitido sua renúncia nas relações de conjugalidade. A propósito da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que "O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da dissolução da união estável". Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos alimentos, por todos: STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304).
Em uma visão tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a resposta à possibilidade de alimentos posteriores é negativa, pelo desaparecimento do vínculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio parece ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vínculo, o que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3º, inc. I, da CF/1988. A esse propósito, leciona Maria Berenice Dias:
"Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados".
Insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relações privadas, nos termos do que enuncia o art. 5º, § 1º, do Texto Maior. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.
Destaque-se que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação de divórcio ou em ação autônoma. Anote-se que tal estratégia processual foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n. 990.10.357301-3, da 8ª Câmara de Direito Privado, de 12 de novembro de 2010. Conforme o voto do Des. Caetano Lagrasta, "As discussões restantes: nome, alimentos, guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em cisão da sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório, referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no âmbito do decisório sentenciai, capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão' (Capítulos de Sentença. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 12)".
Em suma, o melhor caminho é o de viabilidade jurídica dos alimentos pós-divórcio, pois caso contrário a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando, o que não se pode admitir.
Jornal Carta Forense, quarta-feira, 2 de março de 2011
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